Constitucionalidade dos Decretos, princípio da legalidade e a competência legislativa dos poderes.

A Constitucionalidade.

De início é importante deixar registrado, de que não existe, no Brasil, o decreto autônomo, ou seja, o Poder Executivo apenas pode baixar um decreto para regulamentar uma lei, sem criar obrigações, não podendo ferir a Constituição Federal.

Assim, o Presidente da República, os Governadores dos Estados e os Prefeitos do Municípios somente podem baixar decretos para regulamentar leis relativas ao assunto do decreto emitido. Os decretos regulamentam leis visando lhes dar cumprimento efetivo. Salvo as permissões previstas nas Constituições Federal e Estaduais.

No caso de o Presidente da República, o mesmo poderá editar decretos nas hipóteses das alíneas “a” e “b”, do inciso VI, do Art. 84 da Constituição Federal que gizam:

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

(…)

VI – dispor, mediante decreto, sobre:

a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;

b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos; (grifos acrescidos)   

Atribuições ao Governador do Espírito Santo de acordo com a Constituição Estadual

Seção II
Das Atribuições do Governador do Estado
Art. 91. Compete privativamente ao Governador do
Estado:
I – exercer, com auxílio dos Secretários de Estado, a
direção superior da administração estadual;
II – iniciar o processo legislativo, na forma e nos casos
previstos nesta Constituição;
III – sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem
como expedir decretos e regulamentos para sua fiel
execução;
IV – vetar projeto de lei, parcial ou totalmente, na forma
prevista nesta Constituição;
V – dispor, mediante decreto, sobre:
a) organização e funcionamento da administração estadual,
quando não implicar aumento de despesa nem criação ou
extinção de órgãos públicos;
b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;
 Inciso V e alíneas com redação dada pela EC
n.º 46/03.
VI – nomear e exonerar Secretário de Estado;
VII – nomear o Procurador-Geral de Justiça e o
Procurador-Geral do Estado;
VIII – nomear os Conselheiros do Tribunal de Contas do
Estado, na forma prevista nesta Constituição;
IX – nomear e exonerar dirigente de autarquia, empresa
pública e fundação instituída e mantida pelo Poder
Público;

X – nomear os magistrados nos casos previstos nesta
Constituição;
XI – remeter mensagem e plano de governo à Assembleia
Legislativa por ocasião da abertura da sessão legislativa
ordinária, expondo a situação econômica, financeira,
administrativa, política e social do Estado e solicitando as
providências que julgar necessárias;
XII – decretar e executar a intervenção nos Municípios, na
forma desta Constituição;
XIII- autorizar convênios ou acordos a serem celebrados
com entidades ou fundações instituídas e mantidas pelo
Poder Público;
XIV – conferir condecorações e distinções honoríficas
estaduais;
XV – prestar as informações solicitadas pelos Poderes
Legislativo e Judiciário nos casos e prazos fixados em lei;
XVI – enviar à Assembleia Legislativa o plano plurianual
de investimentos, o plano estadual de desenvolvimento, o
projeto de lei de diretrizes orçamentárias e a proposta de
orçamento anual previstos nesta Constituição;
XVII – comparecer anualmente à Assembleia Legislativa
para apresentar relatório sobre sua administração e
responder a indagações dos deputados.
XVIII – prestar à Assembleia Legislativa, até o dia 30 de
abril de cada ano, as contas relativas ao exercício anterior;
XIX – prover e extinguir os cargos públicos estaduais, com
as restrições desta Constituição e na forma que a lei
estabelecer;
XX – decretar situação de emergência e estado de
calamidade pública;
XXI – delegar aos Secretários de Estado as atribuições
previstas nos incisos V e XIX;
XXII – convocar extraordinariamente a Assembleia
Legislativa na forma prevista nesta Constituição.
XXIII – enviar ao Poder Legislativo o Programa de Metas
e Ações Estratégicas de seu Governo até 90 (noventa) dias
após sua posse.
 Inciso XVII com redação dada pela E.C. n.º
72/2011.

As decisões dos governadores baseiam-se na decisão do STF sobre a autonomia em legislar sobre a pandemia e na lei citada acima. O que foi questionado pelo presidente foi a constitucionalidade dos decretos e a sua validade por esbarrarem no princípio da legalidade e por não se enquadrarem na constitucionalidade para que tenham eficácia necessária, logo terem validade e entrarem em vigor. O que se percebe é que não há uma lei que defina de fato as restrições e afins em alguns estados e município e, caso houvesse, ainda sim, o decreto e a lei, deveriam respeitar a constituição federal e estadual, para que a partir disso houvesse um decreto regulamentando tal lei. Essa é a finalidade do decreto. Portanto, consoante se pode perceber, que não há previsão constitucional para alguns dos atos “legislativos”.

Os chefes dos Poderes Executivos não podem impor novas obrigações aos cidadãos por meio de decretos, mas apenas regulamentar as matérias previstas em sede constitucional. É vedado, por exemplo, criar punições envolvendo a liberdade individual por meio de decretos estaduais ou municipais, uma vez que legislar sobre direito penal é matéria de competência do legislativo federal e não dos Estados e Municípios, nos termos do Art. 22 da Constituição Federal. Isso é uma aberração jurídica dentro de nosso sistema normativo. Isso foi um dos questionamento do Presidente da República, Jair Bolsonaro (sem partido).

Ademais, é preciso o respeito ao princípio da legalidade, estabelecido no inciso II, do Art. 5º da Constituição Federal, e que diz: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Além disso, não se pode concordar com medidas coercitivas que afetem a liberdade das pessoas, como pena de prisão, a serem estabelecidas por decreto, tendo em vista que isso fere o princípio da reserva legal estatuído no inciso XXXIX, do Art. 5º da Constituição Federal, que diz: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.

Assim, as medidas restritivas estabelecidas por alguns governadores, por meio dos decretos, deveriam ser previstas, primeiro, em Lei, e, depois, regulamentadas via Decreto. Em muitos casos essa lei não existe. E para os Municípios, se aplica o mesmo raciocínio jurídico-constitucional. Caso a regulamentação seja da Lei Federal 13.979 de 06 de Fevereiro, também é preciso o respeito a constituição federal, sem ferir a carta magna e sem criar obrigações que só uma lei pode exigir dos cidadãos, conforme o princípio da reserva legal. Ato questionado pelo Presidente Bolsonaro em Juízo.